Был в нашем классе парнишка – Тоха Титов. Такая ходячая иллюстрация вечного троечника по всем предметам. Особенно тяжело ему давались химия с математикой (физика тоже). Глядя на формулы в учебники, или там на задачи на доске/в учебнике, он уныло моргал расфокусированными глазами …и списывал у соседа. К доске отвечать даже просто не выходил. Ну или стоял, наклонив голову набок, ожидая когда отпустят. Но. В новом учебном году (9кл.) у нас поменялся учитель химии. Новая химичка Ирина Викторовна была человеком специфическим. Могла и наорать и дать подзатыльник за лень и нерадивость. А могла и сесть за парту к сложному ученику и объяснять ему тему индивидуально и не торопясь. Могла в гости прийти на чай, поговорить с родителями, поговорить с классным руководителем. Могла давать индивидуальные задания. По сути создать для ученика обучающую среду, и не давать ему лениться и расслабляться. Тоха был обескуражен. Он же троечник, от которого никто ничего не требовал! А тут задание индивидуальное и списать неоткуда. И учитель, подсаживается и разговаривает… Страшно случилось в начале ноября. Уволился математик. И ИВ, уж не знаю от чего так, стала его замещать. И в какой-то момент у Тохи что-то щёлкнуло. Не сразу, конечно. Были и прогулы и байкоты д/з. Но цепкая Ирина Викторовна не отпускала. Она задерживалась после уроков, чтобы объяснить ошибки в д/з. Она внезапно приходила к его родителям с печенюшками и рассказом об успехах Тохи в школе (а он, пока родителя с ИВ пили на кухне чай вынужденно корпел над домашкой!). Не могу сказать, то Тоха увлёкся химией и математикой. Но регулярные погружения в предмет сделали своё дело. А ИВ во втором полугодии заявила его на городскую олимпиаду по математике, где он неплохо выступил (не в призах). А потом – по химии. В 10й класс Тоха переходил, получая по своим проблемынм предметам отметки не ниже 4-ки (включая физику, которая тоже подтянулась на фоне успехов). Математик в 10м классе был уже новый. Но по химии ИВ с него не слезала. И таскала на олимпиады, конкурсы. И там он начал занимать призовые места. На городе, на области. За 10 и 11 класс в активе появились золото на Объединённой Международной Олимпиаде по Математике (OJIMO), и Абсолютное первое место и специальный приз за лучшее решение на Международной Менделеевской олимпиаде школьников по химии. Теперь о нем писали в областных газетах, а фото Антона с медалью висело на доске почёта школы. Мало того, работая над олимпиадными задачами, Антон, под чутким руководством Ирины Викторовны, наткнулся на любопытную закономерность в каталитических реакциях. Родился научный труд (математический аппарат ему, конечно, помогли оформить). Рукопись приняли в ведущий международный журнал по химической физике, индексируемый в Scopus. А потом последовали ещё две статьи – по прикладной математике в химическом моделировании и по новому методу решения одного класса сложных уравнений. Отсюда очевидно, что в вуз он поступал условно, его готовы были принять куда угодно! Дальше наши пути разошлись. Но несколько лет назад я видел его в новостях. Президент вручал ему – доктору наук – орден «За заслуги перед Отечеством». В зале сидела постаревшая Ирина Викторовна и смахивала слёзы.
На днях мне попалось на глаза совершенно чудовищное определение 1КСОЮ по трудовому спору о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск.
В чём там дело. По порядку.
Работник (С.Б. Стрелкова) в период с 02.07.2012 г. по 24.01.2022 г. трудилась в ТСЖ «Регион-2» по внешнему совместительству в должности бухгалтера.
За весь период работы С.Б. Стрелкова отгуляла всего 45 дней отпуска.
При увольнении ей была выплачена компенсация отпуска за 2019-2021 гг. Неиспользованными и некомпенсированными остались 223,31 дня.
11.01.2023 г. С.Б. Стрелкова обратилась в Ивантеевский городской суд Московской области с требованием взыскания с ТСЖ «Регион-2» компенсации за неиспользованный отпуск в размере 149 613,61 рублей.
Решением Ивантеевского городского суда (судья В.В. Спиридонова) от 20.03.2023 г. по делу 2-291/2023 требования в части взыскания компенсации неиспользованного отпуска удовлетворены.
03.04.2023 г. ответчиком подана апелляционная жалоба.
07.08.2023 г. судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда (председательствующего судьи Л.С. Цуркан, судей Н.В. Гирсовой, Е.А. Данилиной) определила решение Ивантеевского гор.суда отменить с принятием по делу нового решения, которым взыскании компенсации за неиспользованный отпуск отказать.
Мотивировочная часть определения суда по делу № 33-26834/2023 содержит следующие правовые рассуждения:
Из объяснений представителя истца следует, что [С.Б. Стрелкова] в отношении предоставления остальных дней к работодателю не обращалась, поскольку с руководителем была договорённость, что отпуск будет предоставлен, когда ей будет нужно. Необходимости в отдыхе не было.
Принимая вышеприведенное законодательство, позиции вышестоящих судов, судебная коллегия приходит к выводу, что законодателем определено право работника на предоставление отпуска как на отдых и не служит целям материального возмещения. При этом длительный отказ работника от своего права на отдых без уважительных причин (в данном случае более 9 лет) с целью дальнейшего его материального возмещения судебная коллегия рассматривает как злоупотребление истцом своего права.
Вот так вот легко и свободно суд отказывает работнику во взыскании компенсации неиспользованного отпуска со ссылкой на злоупотребление правом с его же стороны! Злоупотребление при этом выражается в том, что работник не обращался к нанимателю за предоставлением отпуска.
22.11.2023 г. уже истица обратилась в 1КСОЮ с кассационной жалобой, в которой просила отменить апелляционное определение Московского областного суда от 07.08.2023 г.
15.01.2024 г. определением по делу № 88-1637/2024 судебная коллегия по гражданским делам Первого кассационного суда общей юрисдикции (председательствующая судья Н.А. Макарова, судьи Д.И. Скокова, Г.В. Матросова) постановила апелляционное определение от 07.08.2023 г. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
И опять текст кассационного определения прекрасен!
судом апелляционной инстанции дана надлежащая правовая оценка всей совокупности установленных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии уважительных причин, по которым работник, занимавший должность бухгалтера и в силу специфики своего правового статуса в данной организации знавший о возможности получения при увольнении денежной компенсации в случае неиспользования отпусков в период работы и имевший возможность злоупотребления влиянием на документальное оформление решений о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, в течение более 9 лет не пользовался своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск при отсутствии нарушения данного права со стороны работодателя, в связи с чем пришёл к обоснованному выводу о злоупотреблении истцом своими правами.
Т.е. коварная работница не только не обращалась за предоставлением ей отпуска, но и знала(!) и злонамеренно планировала получить при увольнении компенсацию неиспользованного отпуска! Ну, как говорится в одном известном видел «тут наши полномочия всё». Ничего не попишешь.
Правда не ясно как быть с тем, что предоставление отпуска это не только право работника, но и обязанность нанимателя? Именно наниматель составляет график отпусков и на нём лежит ответственность за непредоставление.
Также не ясно почему в этой ситуации в силу умысла работника на получение компенсации при увольнении наниматель освобождается от обязанности выплачивать эту компенсацию? Ведь наниматель, как профессиональный участник рынка, тем более знал последствия неиспользования отпуска! Он знал, что отпуск «горит» (и удивительным образом оказался прав!...). Так почему этот его умысел не является злоупотреблением права в глазах суда, коль скоро суд принимает позицию ответчика о горючести дней отпуска?
Не думаю, что тут нужно ссылаться на положения Конституции РФ, Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах.
Также не думаю, что имеет смысл пояснять, что на практике зачастую отпуск - это удалённая работа на дому, когда ты чуть дольше спишь и просто не ездишь в офис. В этих условиях, особенно при том, что подобная ситуация сложилась у работника одновременно на нескольких местах работы, действительно нет никакого смысла ходить в такой отпуск.
Работник в этих условиях действительно может принять решение не ходить в отпуск. Но как такое решение отменяет его право на компенсацию неотгулянных дней при увольнении?
Работники часто ходят только на «обязательную» часть отпуска – 14 дней подряд. А остальное копят. И да, они в курсе про компенсацию при увольнении. Они тоже злоумышляют.
А ещё по разным местам работы отпуска бывают разной продолжительности. Например, 28 и 42 дня. Ну и зачем работнику отпуск на 14 дней сверх 28? Находясь в отпуске по первой работе, по второму месту он будет работать (или сможет взять отпуск без содержания, потеряв в доходе).
Самое удивительное, что и апелляция и кассация в своих актах не только правильно цитируют закон (например, ст. 127 ТК РФ, где в ч. 1 прямо сказано, что «при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за ВСЕ неиспользованные отпуска»), но даже упоминают и обширно цитируют Постановление Конституционного Суда РФ от 25.10.2018 г. № 38-П.
КС РФ тогда ясно и недвусмысленно указал на то, что все дни отпуска, не использованные работником на момент увольнения, подлежат денежной компенсации. Суды же, цитируя текст постановления КС РФ в части требования к всестороннему изучению обстоятельств споров, не видят общего правила о том, что ВСЕ неиспользованные дни отпуска подлежат компенсации!
Больше, чем пассаж о злоупотреблении правом путём умысла на получение компенсации отпуска при увольнении, меня поразил состав суда в кассации.
Чуть больше года назад я писал заметку об абсолютном запрете на увольнение беременных. Там СКГД 1КСОЮ признала возможность отзыва заявления на увольнение за пределами уже состоявшегося увольнения. Ахаляй-махаляй, восстановить беременную работницу, постановил тогда суд!
Так вот председательствующей в том составе суда была та же судья, что и в это деле - Н.А. Макаровой!
Т.е. судебная коллегия под её председательством выносит уже не первое «волшебное» решение! Жаль, что в обоих случаях дело не попало в Верховный Суд РФ.
А пока имеем то, что имеем. Правосудие по делу не состоялось.
Я давно двигаю в массы идею Базового высшего образования. Когда студент года за 1,5-2 получает просто в/о без специальности, без квалификации. И только после этого, если захочет, сможет поступить на какой-то профиль. Или не поступить. Если достаточно просто в/о. Все в полюсе. Вузы работают, студенты получают заветную картонную корочку, молодежь не изымается из экономики на 4-5-6 лет. При этом, если студент реально хочет проектировать двигатели, заниматься разведением рыбы, учить детей, изучать право, и пр., то в группе их будет человек 6 или 10. Это по сути индивидуальное обучение. Выученный так специалист будет стоить 10 сегодняшних, из которых 80% не работает по профессии, а трудятся там, где их ЗУНы неприменимы.
А знаете почему у всех экстремистских организаций есть "ультрас" и есть "умеренные"? Ультрасы кошмарят на максимум, и всем ясно, что с ними говорить нельзя. Но всегда есть приличные и интеллигентные, способные к диалогу "умеренные", с которыми можно договариваться. Ну а коль скоро решать проблему так и так надо, то решать её будут, находя дипломатический компромис, говоря с разумными "умеренными". Проблема в том, что те и эти имеют одинаковые цели и руководится из единого центра.
Отвечая на вопрос куда девают нормальное мясо, отвечу перефразируя старый анекдот: При разделке говяжьей туши на тушёнку выделяют 6 ценных частей - ухо, горло, нос, сиська, писька, хвост. Оставшиеся отходы идут менее взыскательным потребителям.
Пост узкопрофессиональный. Неюристам интересно не будет.
вот что нейросетка генерит по запросу "гонорар успеха"
Собственно с историей вопроса, я полагаю, что уважаемые коллеги знакомы.
Текстом Постановления КС РФ от 23.01.2007 г. № 1-П были установлены ограничения на применение института гонорара успеха. При этом в п. 3.4 Постановления КС РФ прямо указал на
право федерального законодателя с учётом конкретных условий развития правовой системы и исходя из конституционных принципов правосудия предусмотреть возможность иного правового регулирования, в частности в рамках специального законодательства о порядке и условиях реализации права на квалифицированную юридическую помощь.
К этому Постановлению, кстати говоря, прилагаются 2 Мнения и 1 Особое мнение судей КС РФ Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева и А.Л. Кононов соответственно (особое мнение читается вообще как приключенческий роман!). В этих мнениях указывалось, что хотя текст Постановления формально может быть истолкован как принципиальное (вытекающее из фундаментальных конституционных установлений) отрицание института гонорара успеха, однако это не так и ошибочность такого понимания следует из системного толкования текста постановления.
Судами содержание Постановления № 1-П было однозначно воспринято как запрет на удовлетворение требований исполнителя по договору к заказчику услуг о взыскании гонорара успеха. Вообще, читая судебные акты об отказе во взыскании гонорара успеха возникает ощущение, что судами сам этот термин воспринимается почти как ругательный и точно как неприличный.
Шло время.
В ГК РФ появилась ст. 327.1 об обусловленном исполнении обязательств. Указанные изменения в Гражданский кодекса РФ вступили в силу с 01.06.2015 г.
Текст Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» был дополнен пунктом 4.1 следующего содержания:
4.1. В соответствии с правилами, установленными советом Федеральной палаты адвокатов, в соглашение об оказании юридической помощи может включаться условие, согласно которому размер выплаты доверителем вознаграждения ставится в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи, за исключением юридической помощи по уголовному делу и по делу об административном правонарушении.
Указанные изменения в Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ вступили в силу 01.03.2020 г. Через месяц после вступления в силу изменений ФПА утвердила соответствующие правила (которые, кстати говоря, достаточно логичны и последовательны).
Казалось бы, законодатель реализовал те самые свои полномочия в части установления регулирования спорных правоотношений, установления значимых ориентиров в контексте конституционных предписаний, выявленных Конституционным Судом РФ в Постановлении от 23.01.2007 г. № 1-П.
Далее.
Конституционный Суд РФ в мотивировочной части текста Определения от 06.04.2023 г. № 749-О, рассматривая вопрос взыскания с проигравшей стороны гонорара успеха в составе судебных расходов, Суд приводит обстоятельные рассуждения по проблеме допустимости в договоре оказания юридических услуг условия о гонораре успеха.
Так в п. 2.1 Определения от 06.04.2023 г. № 749-О Суд указывает, что правовая позиция, выраженная в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 г. № 1-П «в результате способствовала формированию соответствующих подходов в правоприменительной практике, а также выработке правового регулирования в этой сфере.».
Конституционный Суд РФ прямо и недвусмысленно резюмирует:
Подобное регулирование было в дальнейшем соответственно воспринято и закреплено правоприменительной практикой. Так, в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2022 года N 305-ЭС22-10035 было отмечено, что на основании статьи 327.1 ГК Российской Федерации - с учётом пункта 4.1 статьи 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", правовой позиции, сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 года N 15-П, - в договор об оказании юридических услуг по представлению интересов в арбитражном суде может включаться условие, согласно которому размер выплаты вознаграждения ставится в зависимость от результата оказанных услуг.
При этом Конституционный Суд РФ специально оговаривает, что
правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, выраженная в Постановлении от 23 января 2007 года N 1-П, даже с учётом допущения вследствие произошедшего изменения законодательства установления соглашением между представителем и доверителем (заказчиком) условия о вознаграждении представителя, обусловленном положительным результатом разрешения дела, продолжает иметь ориентирующее значение в части решения вопроса о невключении издержек в виде такого вознаграждения представителя, обусловленного положительным результатом разрешения дела, в состав судебных расходов, подлежащих взысканию с проигравшей судебный спор стороны.
Обращает на себя внимание выбор Конституционным Судам РФ терминологии. Суд, говоря о сторонах договора с условием о гонораре успеха, именует их не как адвоката и доверителя, а как «представителя и доверителя (заказчика)», тем самым очевидно давая понять о том, что право установления условия о гонораре успеха не ограничивается множеством лиц со статусом адвоката. Это условие может быть правомерно включено в договор оказания услуг в т.ч. частнопрактикующего юриста.
Не случайно Конституционный Суд РФ, формулируя в Определении от 06.04.2023 г. № 749-О изменённый подход к условию о гонораре успеха, специально упоминает о своей правовой позиции относительно статуса судебных представителей сторон, сформулированной в Постановлении от 16.07.2004 г. № 15-П
Кроме того, необходимо отметить, что законодательное установление права членов адвокатского сообщества включать в соглашение с доверителем условие о гонораре успеха представляет собой не ограничение субъектного состава исполняющей стороны договора, а напротив - дозволение устанавливать такое условие в т.ч. и лицам, имеющим статус адвоката (деятельность которых и имеет то публично-правовое значение, препятствовавшее возможности установления такой формы оплаты услуг как гонорар успеха, к которому отсылал текст Постановления КС РФ от 23.01.2007 г. № 1-П, ссылаясь на более ранее Постановление от 23.12.1999 г. № 18-П).
Казалось бы, отношение и КС РФ и законодателя представляются достаточно ясными не непротиворечивыми.
Однако, суды общей юрисдикции совершенно не знают о существовании Определения КС РФ от 06.04.2023 г. № 749-О, а положения ст. 327.1 и п. 4.1 ст. 25. Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ понимают как дозволение на включение условия о гонораре успеха только в соглашения адвокатов с доверителями.
Такой подход на мой взгляд не удовлетворяет требования формальной логики. Законодательно преодолевая запрет Конституционного Суда положения п. 4.1 ст. 25. Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ содержат не дозволение только и исключительно адвокатам включать в текст соглашения условие о гонораре успеха, а ограничения на применения такого условия! - прямой запрет на включение этого условия в соглашения по уголовным делам и делам об административных правонарушениях.
Именно такое понимание состоявшихся изменений укладывается в общую логику всех названных выше актов КС РФ, ст. 327.1 ГК РФ, п. 4.1 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ.
Ведь коль скоро КС РФ увидел в деятельности адвокатов публичный элемент и исходя из этой посылки установил ограничения на свободное применение условия о гонораре успеха, то и специальное дозволение преодолевает его через установление границ для тех субъектов, применение которыми гонорара успеха вызвало обеспокоенность у суда.
Прим.: ссылка суда не то, что гонорар успеха это пари по поводу решения суда, которое получается носит произвольный характер математической вероятности и не зависит от объективных обстоятельств и действий сторон и их представителей было подвергнуто критике ещё в 2007 г. в Особом мнении судьи Кононова.
Соответственно частнопрактикующий юрист находится вне этих ограничений и готовность следовать правилам адвокатов может расцениваться как повышенный стандарт добросовестности, которому он добровольно следует.
Запретительный подход СОЮ не может не удивлять. Сегодня, для того, чтобы суд встал на твою сторону в вопросе взыскания с заказчика гонорара успеха (когда он отказывается платить) необходимо:
1. исполнителю иметь статус адвоката, или;
2. чтобы рассмотрение спора происходило в арбитражном суде. В этом случае адвокатский статус или его отсутствие не имеют никакого значения.
В этой ситуации, например, самозанятый или просто гражданин без спец.статуса, включивший в договор оказания услуг условие о гонораре успеха, оказывается лишённым судебной защиты, поскольку его спор с заказчиком состоится в СОЮ, а адвокатом он не является.
P.S.
Если у коллег есть судебная практика с устоявшим решением СОЮ в пользу исполнителя (не адвоката) о взыскании гонорара успеха, то большая просьба поделиться. Мне не удалось найти ни одного такого. В случае, когда 1-ая инстанция удовлетворяет такое требование, апелляция/кассация отменяет решение.
